{8}9 经验证据上的漏洞促使学者们一方面去寻找更多更有说服力的实证论证，另一方面则引发了理论反思，从理论上修正法律与发展命题。

二者的差异，使得现代法律中的基本原则私人意思自治，也即自由价值的普遍性大打折扣。此种冲突构成了完全有别于西方的中国之现代性的基本命题：自由之个体取代家成为中国社会之基本单位。

主体哲学对于人的理解，启蒙以降，虽从主体出发却脱不出形式化建构的泥淖，[20] 每每发生的形式化人格对于实质人格的价值僭政，[21] 成为现代性走向虚无的阿基琉斯之踵。我国宪法第49条对家价值给出了基础而翔实的规定。近代以来，从早熟的文化到重新经历自由的第一次否定阶段，意味着否定之否定后的家价值将使得中国现代秩序建构有可能达致一新的历史高度。显然，立法者采用入户而非入室其实大有深意。因此，理性商谈在日常生活中仍旧无法胜任为每个行为的决断提供及时的理性推理和结论的任务。

此种不对应性虽不必然要通过革命运动来完成，但若不及时加以法律规范化，则会直接影响到法律秩序与人心安定。反观自由价值塑造的现代法律秩序，由于自由价值必然要对成人理性和力量加以推崇，公共秩序构建变得格外困难，时常因个体的有限理性与过于理想化的公共理性间的高度紧张而陷入断裂，每个身处其间的个体生命总有一种力量不继、后续乏力的感觉。一个社会越是强调自由的行动能力，法律越是保护有能力者，社会结构将越容易失衡，表面上的资格平等在政治上就会沦为阶级对立和族群对立，经济上就会陷入马太效应的两极分化。

但是，作为基本价值的家要想获得贯彻实现，仍旧要表明自己的可制度化和操作性。可是，如果说西方文明进入现代世界的焦虑，可以用尼采的话表达为上帝死了，人间秩序当如何安排，那么，中国进入现代，属于中国的现代性问题根本在于，家长死了，生活秩序如何安顿。首先从理论上澄清，西方观念通常认为家始于婚姻合意，而恰当的家观念应在于，人从家而生，自由对应的只是成年阶段，家涵盖了人生命的完整阶段，是对自由否定之否定的扬弃。自孔子以降，义利之辩就是一个长久争议的理论话题，虽然孔子指出君子与小人之别，但是儒家思想并没有局限于二者的排斥关系，而是认为二者可以调和。

在这种情况下，所谓的政治团结只能是一种主观愿望，越是期待通过提高理性能力以求达致政治团结，法律体系中的冲突与对峙越发凸显。关于社会权作为要求保护的权利，参见Robert Alexy, Theorie der Grundrechte《基本权利理论》, Frankfurt /M 1985, S. 410.[50] Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 133. 某种程度上，价值与规范的一致性可被视为包容性实证主义与非实证主义的共识。

我属于这个氏族、那个部落、这个国家。可是，当中国引入人民概念作为自身法律体系的基础，人民所替代的其实并非上帝，而是上天之子与万民之父——皇帝。故个体自由权除了防御国家权力侵犯之维度，亦还有向国家请求提供积极保护的维度，只是后一维度，已经超出了个体自由本身的理论根据。在检讨了以个体自由作为基本价值构建法律秩序的局限性之后，最终尝试从家作为一种伦理事实与法律原则出发，澄清和重构我国法律体系中家与自由之间的关系。

其次，二者时常会在法律适用过程中发生冲突，一般来说，这需要很高的法律分析技术。进而，慈与孝本身各自都成为法律原则，成为社会公共性建构的基础，法律体系中的具体规则如果同孝或慈原则相悖，都会无效。3. 自由权与社会权当代法律思想中，自由权以及同自由相连的对国家权力的限制，使得宪法上的公民权利的一个面向就是防御国家的侵犯。足可成为本文的支持，但他由此推出的不是家人格，而是集体人格，参见Alasdair MacIntyre, After Virtue, 2nd ed., Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1985, p 220.[37] 卡尔?施米特区分了三种法学思维：决断的、规范的和具体秩序的思维，家思维属于具体秩序的思维方式。

规范性是规范的本质属性，它是一种应然，而通过外部移植引入的自由价值和制度，并非当然因为通过立法机关的程序就成为法律规范，实则是一种权力事实，这就使得自由与家价值之争，不是在规范意义上的诠释与沟通，从而对二者加以理性的权衡，相反，自由借助国家之强力，势如破竹地瓦解家价值在日常生活中的原有功能，原本是以构建常态生活秩序的法治建设，结果变身为打破现有生活秩序的革命暴力。拟家化的典型表现在于，家是类比或比喻的模板，如社会主义大家庭、各民族大家庭，共同体成员都是家庭成员，成员彼此之间的关系，都可化约为家庭关系，如我把党来比母亲。

自由原则由一系列政治上、经济上和程序上的基本权利与自由所组成，其中程序权进一步要求国家机构功能化和法治化，从而引导出国家权力的组织和分配原则。5. 包容与权衡：自由与家原则的冲突法则如前已述，家是对个体自由的扬弃，故家价值中内含自由价值。

[20] 当代自由主义重要代表罗尔斯尽管为了将自由主义从功利主义的泥淖中拯救出来，做了卓有成效的努力，但他既没有有效克服直觉主义，也无法回答无知之幕之下主体如何未经成长就具有道德心。不过，这种清晰的差别随着我国近代革除旧律、取法于西而变得颇为复杂。[30] 梁漱溟：《中国文化要义》，第264页。在秩序状态下，自由原则表面优先于家原则，一般来说较少疑议。而现代西方政治统治问题则是摆脱家长制的问题，不仅包括摆脱天父之家长制，也包括摆脱国王的家长制。[56] Hans M. Pawlawski, Allgemeiner Teil des Bürglichen Gesetzbuchs（《民法典总论部分》）, 7. Aufl., Heidelberg 2003, S. 17.[57] 孙笑侠，郭春镇：法律父爱主义在中国的适用，《中国社会科学》2006年第1期。

当二者发生冲突的时候，则需要进一步通过权衡的理性法则来确定何者具有优先性。三、自由作为现代法律的基础与局限现代法治以自由立身，正如康德著名的法定义所言，法是诸条件的总和，在这些条件之下，一个人的任意根据普遍的自由法则可与其他人的任意协调共处。

[52] 在这个意义上，若要解决自由与家价值之争，同时还不至于陷入到永续革命的怪圈，自由与家价值走向规范化，从而形成一种包容与批判的理性论证秩序，就成为我国法律体系建设的当务之急。[40] 此一结构成为当代法律发达国家的法律体系的基本模板。

[24] 梁漱溟：《中国文化要义》，第79页。当使用家的时候，一般是指其作为一种自然的秩序体。

[45] 然而，此种转型不过是从对外在强力的依赖变成了对内在理性能力的依赖，表面上征服政治变为理性政治，实则是暴力征服变成了理性征服，这种征服观念表现在国际关系上，就是现代文明国家对非文明国家的理性征服。[33] 然而，仔细观察，仍不难发现，从意志自由出发，黑格尔无法从个体生命的开端去观察家，而是从两个自由意志通过爱（eros）的结合出发。3. 孝与慈作为基本权利家原则所表达的守护生命成长与衰微的法治结构，意味着不能对自由加以排斥，而是要加以扬弃。比起自由来说，如前所述，家提供的是一个完整的度量尺度，这个尺度不仅包含了自由，而且还在自由之外内含伦理，这样一来，自由价值的成人中心化和力量冲突就得以化解。

[14] 原因多有，既有宗教上的原因，上帝直接与每个个体发生关联，瓦解了世俗家庭身份。然而，当我们说这一法治结构不仅既保护自由又限制自由，困扰自由主义法律观的基本问题一再出现，限制自由的理据如果仅仅是公意或是人民主权，那么，限制自由的结果并不都是保障其他人的自由，而是保障其他人的存在。

正如哈贝马斯所批评的，在原初状态下要想保证判断不偏不倚，用于建构原初状态的规范概念，……在面对未来的经验和学习过程中就必须不断加以修正。这典型表现在卢梭的《社会契约论》中。

[1] 前者对应的是法律方法中的形式推理，后者则是实质推理。于是不难发现，如果说权利和权能的结构可表达为：主体相对义务人针对某一对象享有权利，那么，权利的主体只有当其具备相应的行为能力之时，才能成为权能的主体，两种主体的范围并非一致，相反在普遍性上有着很大的程度差异。

其次，夫妻双方有实行计划生育的义务。从这类标准出发，同家相关的法律自然属于私法，家遮蔽在个体自由的私人空间内。显然，在这一条文背后，同样隐含着对家价值的承认：若是为了惩罚犯罪，保护受害人的生命、自由或财产，反而破坏了家作为整体的权益，就成了拆了东墙补西墙。作为上帝死亡之后的理性替代，人民成为新时期的立宪或立法者。

可是，尽管经历了长达百年的离家出走之路，家观念仍旧根深蒂固地存活于中国人的日常生活当中，各种混乱都可直接或间接归因于自由之言无法同顾家之行相一致。在特定历史阶段，如一国面对未来缺乏明确方向的时候，法律规范与日常生活中的价值之间常常有着严重的不对应性。

任何时候，如果家原则导致了对自由原则的侵犯，那么法律不仅禁止该侵权行为，还通过婚姻自由原则，赋予了家解体的权利。制度史上观察，孝与慈之所以成为人们的行为规范，就在于孝与慈虽非以权利义务相称，但实际上是以权利与义务的关系加以建设，故有必要将此关系加以理性化和明晰化。

[25] 在人与共同体之间的关联上，德国社会学开创者之一费迪南德?滕尼斯是反思最力者，他看到了现代经济理性（交换意志）对共同体生活（本质意志）的侵蚀，参见滕尼斯：《共同体与社会》。然而，在从个体通向公共伦理的西方道路上，对于自由的明确意识，使得现代西方国家建构中，自由的个体成为政治想象和国家生活的基本符号和单位。